De l'annonce du clonage de la brebis Dolly en février 1997 [1], au débat actuel sur l'utilisation "des cellules souches embryonnaires", la "bioéthique" est au centre de l'actualité et des réflexions...

En matière de bioéthique, l'Europe a toujours eu une approche très concrète, pragmatique et opérationnelle (I) mais les récents développements scientifiques des biosciences ont fait naître de nouveaux enjeux (II). C'est à ces nouveaux enjeux européens en matière de bioéthique que les scientifiques, les juristes, les hommes d'église, les parlementaires et les journalistes allemands et français réunis les 11, 12 et 13 janvier 2002 à Genshagen, près de Berlin, à l'initiative conjointe de la Fondation Robert Schuman et de l'Institut de Berlin-Brandebourg pour la coopération franco-allemande en Europe ont tenté d'apporter des éléments de réponse.

I.L'approche européenne en matière de bioéthique s'est toujours voulue à la fois concrète et opérationnelle

La bioéthique est au centre d'un grand débat de société car la réflexion éthique s'est élargie, depuis quelques années, à de nombreux domaines scientifiques et sociaux. Dans ces conditions, un nombre croissant de pays, tout comme l'Union européenne, se sont engagés dans une démarche éthique destinée à permettre aux décideurs publics de mieux mesurer l'impact de ces biotechnologies sur la société et de prévenir, le cas échéant, les dérives possibles. Cette démarche pragmatique a débouché sur la création d'instances nationales et européennes : les comitésd'éthique, chargés de donner aux pouvoirs publics des avis indépendants sur les questions soulevées par les avancées des sciences et des techniques (A) permettant d'esquisser ainsi l'amorce d'un droit européen de la bioéthique (B).

A. Le pragmatisme institutionnel européen

La particularité des questions inhérentes à l'évolution des sciences de la vie a suscité un mouvement d'institutionnalisation de la réflexion bioéthique. Au niveau européen, chaque ordre juridique a eu recours, en fonction de sa spécificité et de ses champs de compétence, soit à la multiplication de groupes de réflexion comme au sein de l'Union européenne, soit à la mise en avant d'un groupe d'experts comme dans le cadre du Conseil de l'Europe (1). Dans tous les cas on retrouve une approche originale propre aux questions liées à la bioéthique qui génère des institutions jusqu'alors sans équivalent: les comités d'éthique (2)

1.Une implication tant dans le cadre de l'Union européenne qu'au niveau du Conseil de l'Europe.

Au niveau de la Commission européenne : Dans le domaine bioéthique, c'est la Direction générale XII consacrée aux sciences, à la recherche et au développement technologique qui tient une place prépondérante et c'est par son biais que la Commission finance des programmes cadres pluriannuels de recherche touchant aux technosciences et à la biomédecine [2]. Dans la mesure où la Commission est responsable du financement des recherches communautaires, il est normal qu'elle puisse obtenir des réponses et des assurances. C'est la raison pour laquelle la DG XII abrite des groupes ad hoc de réflexion [3].

Depuis 1991, la Commission a souhaité que l'Union se dote d'une structure consultative permanente qui soit en mesure de traiter les questions bioéthiques. C'est donc en termes d'aide à la décision que le Groupe de conseillers pour l'éthique de la biotechnologie a été crée.

Au sein du Parlement européen :

La Commission de la recherche, du développement technologique et de l'énergie a, de la même façon, pris l'initiative de créer un groupe de travail sur l'éthique dans le domaine des sciences et technologies en Europe en liaison avec le programme cadre 1998-2002 de la Commission. En outre, depuis plus de dix ans, les députés européens ont à leur disposition une Unité d'évaluation technologique créée en mars 1987, le STOA -Scientific and Technological Options Assessment- qui a pour tâche de fournir des avis d'experts scientifiques et techniques pour aider à évaluer les choix politiques auxquels les parlementaires sont confrontés. Le STOA confie généralement ses projets de recherche à des contractants extérieurs (universités, instituts de recherche ou laboratoires sélectionnés généralement sur la base d'appel d'offres) et coopère avec d'autres organes parlementaires nationaux d'évaluation des choix technologiques dans le cadre du réseau EPTA -European Parlementary Technology Assessment- et des organes internationaux parmi lesquels l'Organisation Mondiale de la Santé.

Le Conseil de l'Europe :

Très souvent identifié à la protection des droits de l'homme, c'est donc tout naturellement que ses institutions, ont pris en considération les interrogations éthiques liées aux applications de la biomédecine à l'être humain. Ainsi, le Comité des ministres, instance intergouvernementale compétente pour agir au nom du Conseil de l'Europe, a constitué [4] le Comité Directeur pour la Bioéthique -CDBI- pour succéder à l'ancien Comité ad hoc d'experts sur le bioéthique -CAHBI- créé en 1983. Ce Comité représente l'organe central en matière de réflexion sur les sciences de la vie au sein de l'Europe des droits de l'homme puisqu'il est responsable des activités intergouvernementales pour la biomédecine. Pour mener à bien sa mission, il est conçu comme un organe interdisciplinaire composé de biologistes, médecins et scientifiques, juristes et spécialistes de l'éthique. Il faut noter que ces experts représentent et défendent la politique législative de leur pays auprès du Conseil de l'Europe et ne sont donc pas indépendants vis-à-vis des Etats membres, ce qui les distinguent du Groupe consultatif de la Communauté européenne.

D'autre part, le Conseil de l'Europe s'est doté d'un organe d'impulsion en instituant une Assemblée parlementaire, organe consultatif et délibérant du Conseil. Dans le domaine de la bioéthique, l'Assemblée parlementaire a su jouer, via les commissions parlementaires [5], un rôle moteur en prenant l'initiative, depuis les années 70, de nombreuses recommandations. Elle a sans doute été le premier organe européen à décider d'intervenir devant l'ampleur des interrogations soulevées par l'éthique médicale.

2. "Les comités d'éthique" ou le symbole de la très forte spécialisation institutionnelle au niveau national mais aussi européen.

Les quinze pays de l'Union européenne sont dotés de comités nationaux d'éthique. La France par exemple, s'est dotée, en 1983, d'un Comité consultatif d'éthique. A ce jour, celui-ci a rendu soixante-cinq avis. Il s'est notamment prononcé sur le prélèvement, à des fins thérapeutiques, de tissus d'embryons et de fœtus humains, les expérimentations sur des malades en état végétatif chronique, les dons de gamètes [6], le don d'embryons, la thérapie génique, le clonage thérapeutique… Ces avis aident le législateur à définir ce qui peut être autorisé et ce qui doit être interdit.

Jusqu'à présent, il n'existait pas de coopération entre les différents comités nationaux d'éthiques. Depuis le dernier sommet franco-allemand de Nantes, cette lacune est en passe d'être comblée avec l'amorce de positions communes entre les comités français et allemand comme l'a annoncé le Professeur Didier Sicard, Président du Comité national consultatif d'ethique, en proposant, lors du colloque organisé par la Fondation Robert. Schuman à Berlin les 11,12 et 13 janvier derniers, que les embryons surnuméraires pouvant être utilisés à des fins de recherche en France puissent également l'être outre-Rhin. Cette perspective se trouve confortée par le rapprochement chronologique des débats parlementaires dans les deux pays. [7]

Au niveau européen, c'est en 1991 qu'est né le "Groupe de conseillers pour l'éthique de la biotechnologie" remplacé, en 1998, par le "Groupe européen d'éthique pour les sciences et les technologies nouvelles (GEE)".

Tout comme les comités d'éthique nationaux, ce Groupe est indépendant, pluraliste et pluridisciplinaire. Il envisage, sur la base des Traités européens, les règles communes de nature à permettre un fonctionnement du marché commun qui soit en adéquation avec les valeurs éthiques de l'Europe. Il fonctionne en procédant à des auditions et consultations dans son champ de compétence qui s'étend des biotechnologies aux technologies de l'information et de la communication. Il s'autosaisit de toutes les questions qu'il estime utile de traiter mais peut désormais être saisi par le Conseil des ministres et le Parlement européen des questions éthiques liées aux sciences et aux technologies car celles-ci sont devenues une des préoccupations des opinions publiques.

B. Vers un droit européen de la bioéthique ?

Le socle culturel commun et les valeurs fondamentales partagées qui existent au sein de l'Europe (1), les spécificités des questions bioéthiques en perpétuelle évolution et des réponses institutionnelles européennes sont autant d'éléments favorables à l'émergence d'un droit européen de la bioéthique, même si aujourd'hui ce droit est encore en gestation et peu ou pas contraignant (2).

1. Droits fondamentaux, notions et intérêts partagés en Europe

Les autorités communautaires ont fait preuve d'une préoccupation grandissante à l'égard de la sphère des "droits fondamentaux"… En matière bioéthique, si le législateur des Communautés renvoie de plus en plus souvent aux positions affirmées par le législateur du Conseil de l'Europe [8], ce dernier prend également acte des travaux communautaires. Dans le cadre de sa réflexion bioéthique, l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe a tenu compte des "implications économiques, sociales, juridiques, écologiques et aussi éthiques" de ce domaine du savoir-faire humain en prenant acte des moyens mis en jeu par la recherche et la commercialisation éventuelle du patrimoine génétique humain et en s'exprimant, parallèlement aux autorités communautaires [9], sur la brevetabilité des produits d'origine humaine [10]. L'émergence d'un droit européen s'incarne aussi dans la participation des instances communautaires à l'expression normative du Conseil de l'Europe en matière bioéthique. En effet, les Communautés sont parties à la Convention sur les droits de l'homme et la biomédecine.

Devant les difficultés inhérentes à la définition des termes utilisés en bioéthique, les instances européennes ont été amenées à partager certains points de vue autour des notions d'embryon, de procréation artificielle ou encore de génétique… Au-delà de leur adhésion à une définition biologiste de l'embryon humain, elles se sont engagées sur la voie d'un statut juridique opposable à tout acte menaçant l'existence ou le développement normal de celui-ci. Le Parlement européen a rappelé que "le zygote [11] a, lui aussi, besoin de protection et que l'on peut par conséquent, s'en servir à volonté pour des expérimentations" [12], quand l'Assemblée du Conseil de l'Europe, affirme expressément que "le principe suprême en la matière est le respect du caractère humain des embryons in utero ou in vitro" [13] de sorte que "l'œuf humain fécondé doit être respecté et protégé en proportion du potentiel (très réel) qui est le sien de se développer en un être humain autonome" [14]. Afin à surmonter le hiatus entre le biologique et le juridique, il s'avère nécessaire pour l'Europe de reconnaître sans équivoque le caractère humain de l'embryon. En outre, la protection du respect de la dignité humaine devient elle-même "garante" du caractère humain de l'embryon au point qu'elle est supposée s'appliquer dès les premiers stades de la vie humaine.

2.Un droit encore en gestation et donc peu ou pas contraignant

Une des caractéristiques du droit européen de la bioéthique, qui d'ailleurs se retrouve aussi au niveau national [15], est d'être un droit "potentiel", condamné à être en gestation, dans la mesure où il touche à des domaines en perpétuelle mutation, du fait de l'évolution des progrès de la science et de la multiplicité des directions explorées par les scientifiques.

Le droit européen de la bioéthique reste largement incitatif par nature car les instruments juridiques de la bioéthique émanent le plus souvent d'autorités dépourvues de compétence législative contraignante. Outre les recommandations adoptées dans le cadre du Conseil de l'Europe qu'elles soient parlementaires ou ministérielles, Il existe les résolutions parlementaires ou les avis consultatifs du Groupe d'experts de la Commission européenne.

Lorsqu'il s'agit de conventions internationales qui lient les Etats signataires ou de directives communautaires qui s'imposent aux Etats membres15les conditions de ratification ou les délais de transposition en droit national font que ces textes ne sont pas immédiatement contraignants par défaut du respect de leur procédure respective.

Si certains textes européens prévoient la mise en place d'institutions diverses de contrôle tant au niveau supranational qu'interne, ils n'envisagent pas de juridiction spécifique au contentieux bioéthique. Ainsi, ce serait les cours de Strasbourg et de Luxembourg qui pourraient être compétentes dans le cas de litiges. La Convention sur les droits de l'homme et la biomédecine, qui aurait pu organiser une protection juridictionnelle en matière bioéthique, renvoie, lorsqu'elle fait allusion à la nécessité d'un contrôle approprié du respect de ses principes, à la protection juridictionnelle interne à défaut d'un contrôle juridictionnel européen spécifique.

II. Bioéthique, éthique, législation et harmonisation : nouveaux enjeux européens

Pour relever ce défi, l'Europe a un rôle essentiel à jouer tant au niveau de l'Union en favorisant une harmonisation des règles bioéthiques entre les pays membres (A) qu'au niveau du Conseil de l'Europe qui, à travers la "Convention bioéthique", tente de promouvoir des principes éthiques fondamentaux communs à l'ensemble des pays européens tout en respectant pluralisme culturel et identité nationale (B).

A.Le défi de l'harmonisation en matière de bioéthique se pose avec urgence et gravité à l'Union européenne

La révolution bioéthique, parce qu'elle s'inscrit dans le contexte de la mondialisation, nécessite des réponses globales et l'Union européenne a, dans ce domaine, des atouts uniques au monde. Ainsi malgré l'existence d'importantes disparités entre les législations nationales de ses Etats membres (1), l'Union se doit de relever le défi de l'harmonisation pour éviter que ne se développe en son sein une "éthique à plusieurs vitesses" (2).

1. Les importantes disparités des législations nationales des pays membres et leurs conséquences : embryons surnuméraires et clonage thérapeutique.

En France par exemple, l'ensemble des interventions sur le vivant (la procréation médicalement assistée, les limites de stockage des embryons congelés, les dons d'organes, l'utilisation des tests génétiques) est encadré par les lois bioéthiques de juillet 1994 [17] auxquelles, il convient d'ajouter la loi du 20 décembre 1988 relative à la protection des personnes qui se prêtent à des recherches biomédicales. La révision des lois de 1994, qui aurait dû intervenir en 1999, n'a finalement commencé qu'à la mi-janvier 2002 par l'adoption en première lecture à l'Assemblée nationale [18] d'un texte interdisant le clonage tant reproductif que thérapeutique en France mais permettant en revanche que les embryons humains surnuméraires [19] fassent l'objet de manipulations, qui étaient interdites jusqu'alors. Ces recherches permettront ainsi d'utiliser des cellules souches [20] qui présentent des intérêts thérapeutiques notamment dans le traitement de maladies génétiques ou dégénératives actuellement incurables comme certains cancers, Parkinson ou Alzheimer.

De nombreux chercheurs en France attendent depuis longtemps ce feu vert législatif. A l'heure de la révision du dispositif législatif, le devenir des embryons est un sujet très discuté, en raison du nombre important d'embryons actuellement conservés au froid qui est passé en France de 30 000 en 1990 à plus de 80 000. Or, 10% d'entre eux sont "abandonnés" parce que leur couple géniteur s'est depuis séparé ou a déjà satisfait son désir d'enfant…

On comprend dès lors la tentation de les utiliser pour améliorer la fécondation in vitro ou pour disposer de ces fameuses cellules souches. Cette pratique qui pourrait être autorisée en France, si le Sénat suit le vote des députés, pose une nouvelle fois, l'épineuse question du statut de l'embryon : doit-il être considéré comme un homme, du moins un homme en devenir, ou un simple matériel de laboratoire?

Plusieurs pays européens, comme l'Espagne, le Danemark, le Royaume-Uni et la Suède, ont déjà autorisé de telles recherches induisant une compétition internationale acharnée qui explique en partie la volte-face du législateur français. Au Royaume-Uni, la recherche sur les embryons est autorisée depuis 1990: elle distingue l'embryon et le pré-embryon de moins de quatorze jours, moment où le système nerveux commence à s'ébaucher et que le plan général d'organisation apparaît. Les scientifiques ont donc le droit de fabriquer des pré-embryons spécifiquement pour la recherche. Même des pays comme l'Allemagne, qui possède la législation la plus stricte et la plus contraignante du monde en matière bioéthique, commencent à envisager, malgré une grande réticence liée à l'histoire, la possibilité d'autoriser la recherche sur les embryons surnuméraires.

Pour les Français comme pour les Allemands, la grande crainte est le glissement de ces pratiques vers le clonage reproductif d'êtres humains, véritables portes ouvertes sur les dérives eugénistes. Or, si le clonage reproductif est explicitement et strictement interdit, la technique du clonage thérapeutique [21] est en revanche, permise dans sept pays de l'Union européenne!

2. Une harmonisation nécessaire pour éviter une "éthique à plusieurs vitesses" au sein de l'Union.

Face à cette diversité, il est difficile de parvenir à une harmonisation européenne dont la nécessité se fait chaque jour sentir éviter une "éthique à plusieurs vitesses".

Comment harmoniser les questions liées à la bioéthique en Europe? Cette délicate problématique mêlant questions éthiques scientifiques et intérêts économiques colossaux, est au centre des préoccupations de la Commission. Le Groupe européen d'éthique des sciences et des nouvelles technologies (GEE), présidé par Noëlle Lenoir (France), est chargé d'émettre un avis sur ce sujet.

Madame Lenoir explique  [22] que sur des sujets comme la recherche sur l'embryon, il est difficile d'empêcher une hétérogénéité conduisant à une spécialisation des pays. L'Europe, où la Grande-Bretagne a autorisé le clonage thérapeutique et où l'Irlande a une Constitution qui exclut toute recherche sur l'embryon, connaît une situation comparable à celle des Etats-Unis où les Etats fédérés ont des lois différentes ; la recherche sur les embryons étant prohibée dans six des cinquante Etats. Cette disparité n'a pourtant pas empêché la décision en faveur d'un financement fédéral des travaux sur les cellules souches humaines de George W. Bush en 2001.

Pour le GEE, les nécessités du marché, en l'occurrence celui des produits thérapeutiques d'origine humaine, contraindront à des positions communes dans de nombreux cas. Les cellules souches, qu'elles soient embryonnaires, fœtales ou adultes, constituent un gisement de ressources mondiales et ont vocation à être importées et exportées d'un pays à l'autre. C'est pourquoi, dès novembre 2000, le GEE a recommandé de prévoir des autorisations au niveau national ou européen pour assurer le respect des règles éthiques et de sécurité.

En ce qui concerne le clonage reproductif, qui n'a pas pour finalité de procurer des cellules souches, mais de faire naître des enfants comme clones de leur géniteur, il existe un consensus européen le condamnant strictement comme cela a été rappelé lors du Conseil européen de Nice avec l'adoption de la Charte des droits fondamentaux des citoyens européens.

B. L'Europe peut-elle définir des principes éthiques fondamentaux communs à l'ensemble des pays européens en respectant pluralisme culturel et identité nationale ? L'exemple de la "Convention sur les droits de l'homme et la biomédecine" du Conseil de l'Europe.

Approuvée le 4 avril 1997 à Oviedo (Espagne) par le Conseil de l'Europe, la Convention sur les droits de l'homme et la biomédecine constitue l'aboutissement d'un processus long et laborieux [23] Les difficultés au débat s'expliquent par la pluralité des cultures juridiques et des systèmes étatiques. C'est ce qui amène les peuples européens à avoir des attentes juridiques différentes, notamment en matière de biologie et de médecine contemporaine.

Pour comprendre l'enjeu de cette convention, il faut rappeler l'étendue géographique du Conseil de l'Europe qui rassemble 43 pays, allant de l'Atlantique à l'Oural (1), et d'autre part la difficulté d'établir des normes concernant des domaines en perpétuelle évolution et connaissant des progrès exponentiels (2).

1. La "Convention bioéthique" du Conseil de l'Europe, principal instrument juridique des pays de l'Europe orientale.

Elaborée et adoptée dans le cadre du Conseil de l'Europe, cette Convention représente pour beaucoup de pays d'Europe centrale et orientale, sur le point d'entrer dans l'Union européenne ou "candidats à la candidature", le seul document en mesure de combler le vide juridique qui règne dans cette partie du continent autour des pratiques liées à la médecine de pointe ou à la biologie moléculaire. Au demeurant, on est en droit de penser, que dans ces pays, une convention internationale est davantage en mesure de prévenir les dérives potentielles que d'éventuelles lois nationales…

Pour autant, certains pays occidentaux ont tenu un type d'argumentation politico-juridique inverse en soutenant l'idée que ce texte, jugé trop libéral, pourrait pousser indirectement les pays qui ont des règles plus restrictives [24] à les élargir ou à les interpréter à la lumière de ladite Convention. Toutefois, il faut reconnaître que si une convention plus stricte avait été formulée, elle n'aurait eu aucune chance d'être approuvée par l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe.

En effet, il suffit de penser à la position britannique concernant les expérimentations sur des embryons humains. Ce pays n'aurait jamais accepté de voir sa législation entrer en contradiction avec une convention alignée sur la défense absolue régnant en Allemagne par exemple. Il fallait veiller à ce qu'un pays comme le Royaume-Uni puisse continuer ses pratiques sur la base de sa propre législation, tout en laissant d'autres pays qui connaissent des réglementations plus strictes continuer sur leur propre ligne. A partir de cet exemple, on peut mieux saisir la spécificité de l'instrument juridique qu'est la Convention. Elle n'a pas pour but de régler dans les détails les problèmes en jeu, mais vise plutôt à créer un socle de bases communes entre des pays possédant des traditions juridiques différentes.

En réalité, il ne peut en aucun cas s'agir de statuer définitivement sur "la bonne bioéthique" pour l'Europe mais plutôt d'envisager, dans le cadre d'une décision éthico-politique, un consensus minimum, mais néanmoins substantiel, autour des défis majeurs de la biologie et de la médecine contemporaine. Ainsi, la Convention doit permettre d'éviter le vide juridique et une trop grande disparité entre les pays, ce qui encouragerait certaines "pratiques sauvages" ainsi qu'une forme de "tourisme biomédical".

2. Les "protocoles additionnels" à la Convention ou la nécessité de s'adapter sans cesse au progrès scientifique...

Après Oviedo, des problèmes urgents sont apparus posant la question de l'après Convention et notamment des thèmes qui n'avaient pas trouvé de réponse dans le texte adopté en 1997 sans compter ceux liés aux découvertes et progrès scientifiques réalisés depuis l'adoption.

Pensons par exemple, aux problèmes normatifs liés aux possibilités offertes par les cellules souches, la médecine des greffes et plus particulièrement les xénogreffes [25]. Le Conseil de l'Europe a souhaité pouvoir répondre à ces problèmes en poursuivant le travail entamé par une série de protocoles additionnels signés par les Etats ayant déjà ratifié la Convention.

Ces protocoles additionnels permettent d'encadrer des pratiques nouvelles qui auraient pu donner lieu à de graves dérives… C'est ainsi qu'un protocole portant interdiction du clonage d'êtres humains a été signé en 1998 et que d'autres projets de protocoles existant sur les questions relatives à la transplantation d'organes et de tissus d'origine humaine (2000) et à la recherche biomédicale (2001) pourraient voir le jour prochainement.

La nature même de la bioéthique implique une part d'inconnu qui trouve son expression dans la difficulté de définir avec précision ce qui est une "promesse d'homme" qui doit être protégé et légitimé par un encadrement juridique des activités liées aux biosciences. Le domaine bioéthique nous fait entrer dans le « législatif temporaire » puisqu'il nécessite des révisions périodiques des lois pour accompagner le progrès scientifique. Inconfortable paradoxe entre les juristes qui aiment les certitudes, et les scientifiques pour qui toute vérité est fragile : en matière bioéthique, le travail scientifique précède et éclaire la réflexion juridique, une réflexion sur notre responsabilité collective vis-à-vis des générations futures...