I- Le cadre juridique du controle de constitutionnalite des traités communautaires

Il convient de présenter rapidement les formes du contrôle et sa portée.

A- Les formes du contrôle

Le Conseil constitutionnel peut être saisi de la constitutionnalité d'un traité de deux manières. Il peut l'être au moment où est votée par le Parlement la loi d'autorisation de ratifier. Dans une telle hypothèse, le juge constitutionnel est saisi en vertu des dispositions de l'article 61 de la Constitution, c'est-à-dire, concrètement, comme il le serait pour toute autre loi.

Mais il existe également une procédure spécifique pour les traités, liée aux dispositions de l'article 54 du texte constitutionnel du 4 octobre 1958. C'est celle-là même qui nous intéresse.

Aux termes de l'article 54 de la Constitution : « Si le Conseil constitutionnel, saisi par le Président de la République, par le Premier ministre, par le Président de l'une ou l'autre assemblée ou par soixante députés ou soixante sénateurs, a déclaré qu'un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution, l'autorisation de ratifier ou d'approuver l'engagement international en cause ne peut intervenir qu'après la révision de la Constitution ». Il convient de noter que, jusqu'à la révision constitutionnelle du 25 juin 1992, seuls pouvaient saisir le juge constitutionnel d'un traité les deux têtes de l'exécutif et les présidents des assemblées. A l'occasion des débats entourant la ratification du Traité de Maastricht, il est apparu important que les parlementaires (et notamment ceux de l'opposition) puissent être associés au contrôle de constitutionnalité des engagements internationaux, et d'aligner ainsi les autorités de saisine sur celles énoncées, depuis la révision du 29 octobre 1974, à l'article 61 de la Constitution pour le contrôle des lois nationales.

B- La portée du contrôle

Lorsque le Conseil constitutionnel conclut à l'incompatibilité entre un engagement international et la Constitution, un choix s'offre aux autorités. Elles peuvent soit procéder à une révision constitutionnelle (exemples : révision du 25 juin 1992 préalable à l'autorisation de ratifier le Traité de Maastricht ; révision du 25 janvier 1999 préalable à l'autorisation de ratifier le Traité d'Amsterdam) avant ratification, soit décider de renoncer à la ratification du traité déclaré non conforme à la Constitution (exemple : pas de révision constitutionnelle après la décision du Conseil en date du 15 juin 1999, constatant l'inconstitutionnalité de la Charte européenne des langues régionales ou minoritaires, négociée dans le cadre du Conseil de l'Europe).

II- Les apports du controle de constitutionnalite des traites communautaires

Le Conseil constitutionnel n'en est pas à son premier contrôle d'un traité, et particulièrement d'un traité communautaire. Il n'est dès lors pas inutile de rappeler les précédents et leur issue.

A/ Jusqu'en 1992, le Conseil constitutionnel a constaté la conformité à la Constitution des traités qui lui étaient soumis

Par une décision en date du 19 juin 1970, rendue sur une saisine du Premier ministre, le Conseil constitutionnel a déclaré non contraire à la Constitution le traité dit de Luxembourg signé le 22 avril 1970. Ce texte avait notamment pour effet de modifier certaines dispositions budgétaires présentes dans les traités antérieurs et d'instituer un Conseil et une Commission uniques (c'est-à-dire communes aux trois Communautés).

La décision du 30 décembre 1976 juge conforme à la Constitution l'élection des membres du Parlement européen au suffrage universel direct.

Sans être directement liée à la construction de l'Europe communautaire, la décision prise le 22 mai 1985 n'est pourtant pas négligeable, dans la mesure où elle a validé, sur le plan de la conformité à la Constitution, la signature par la France du sixième protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, protocole relatif à l'abolition de la peine de mort.

Enfin, une décision particulièrement importante est intervenue le 25 juillet 1991. Cette dernière a déclaré conformes à la Constitution les accords de Schengen qui organisent un système de contrôle des entrées sur le territoire des Etats participant aux frontières externes de l'espace ainsi créé. Dans ce domaine sensible de l'entrée des étrangers sur le territoire national, le Conseil constitutionnel a pourtant écarté le grief, qui était invoqué devant lui, tiré du fait que certains articles contenus dans ces Accords auraient entraîné des transferts de souveraineté.

B- A partir de 1992, le Conseil constitutionnel a été conduit à déclarer certains traités non conformes à la Constitution

a décision jurisprudentielle la plus importante rendue par le Conseil constitutionnel en matière de construction communautaire est celle du 9 avril 1992. Le Conseil a, à cette occasion, déclaré le Traité de Maastricht non conforme à la Constitution. Trois éléments importants ont été relevés par le juge constitutionnel pour justifier sa décision. En premier lieu, le Conseil a constaté que la reconnaissance du droit de vote et d'éligibilité aux ressortissants communautaires lors des élections municipales était contraire à l'article 3 de la Constitution du 4 octobre 1958, qui réservait ce droit aux nationaux français. En deuxième lieu, le Conseil a considéré que l'Union économique et monétaire privait la France de compétences propres dans un domaine où étaient en cause les conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale. En troisième et dernier lieu, pour ce qui avait trait à l'entrée et à la circulation des personnes, le Conseil a estimé que la fin de la règle de l'unanimité en la matière pouvait affecter ces mêmes « conditions essentielles d'exercice de la souveraineté ».

Cette déclaration de non-conformité s'est reproduite cinq ans plus tard. En effet, la décision en date du 31 décembre 1997 a constaté que certaines stipulations du Traité d'Amsterdam n'étaient pas compatibles avec la Constitution du 4 octobre 1958. Le juge constitutionnel a considéré que le passage à la majorité qualifiée et à la procédure de codécision (sur décision du Conseil des ministres en ce sens), pour la fixation des règles relatives aux contrôles des personnes aux frontières extérieures de l'Union, portait atteinte aux conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale.

Ces deux décisions de non-conformité ont conduit à des révisions constitutionnelles.

III- Les potentialites du controle de constitutionnalite de la Constitutution européenne

Il n'est bien évidemment pas question de relever tous les éléments qui, au sein de la Constitution européenne, sont susceptibles d'être considérés par le juge constitutionnel comme incompatibles avec les dispositions constitutionnelles françaises, et ce pour au moins deux raisons : d'abord, la place ici impartie ne le permettrait pas ; ensuite, et plus fondamentalement, l'art divinatoire est peu recommandé en matière juridique. En revanche, il peut sembler intéressant de présenter les questions majeures qui occupent d'ores et déjà une place importante dans le débat public. De ce point de vue, deux types de dispositions de la Constitution européenne nous semblent devoir retenir l'attention : certaines sont plus spécifiquement juridiques et concernent l'articulation entre ordre communautaire et ordre interne (A). D'autres posent plus fondamentalement des questions de principe (B).

A- Questions juridiques

La première de ces questions a trait à la hiérarchie des normes. L'article I-6 du Traité constitutionnel dispose : « La Constitution et le droit adopté par les institutions de l'Union, dans l'exercice des compétences qui sont attribuées à celle-ci, priment le droit des Etats membres ».

Il s'agit là d'une affirmation qui est loin d'être anodine. Certes, le Conseil constitutionnel a reconnu depuis longtemps déjà que, dans les domaines où les Etats ont transféré leurs compétences au niveau européen, lesdites compétences ne pouvaient plus être exercées par le Parlement français. De ce point de vue, il ne fait aucun doute que le droit communautaire prime le droit interne, ce qui a d'ailleurs été confirmé tant par la Cour de Cassation (arrêt Société des cafés Jacques Vabre du 25 mai 1975) que par le Conseil d'Etat (décision Nicolo du 20 octobre 1989). Mais la question n'est pas à ce jour réglée en ce qui concerne la Constitution française. Tout d'abord, la Cour de Justice des Communautés européennes, après avoir posé les principes d'applicabilité directe (arrêt Van Gend en Loos, 5 février 1963) et de primauté (arrêt Costa c/ ENEL du 15 juillet 1964) a affirmé que le droit communautaire primait sur l'ensemble du droit interne (notamment dans l'arrêt Simmenthal du 9 mars 1978). Ensuite, les juridictions françaises se sont toujours opposées à cette affirmation. En la matière, tant le Conseil d'Etat (décision Sarran et Levacher du 30 octobre 1998) que la Cour de Cassation (arrêt Mlle Fraisse du 2 juin 2000) ont rappelé que les normes constitutionnelles demeuraient les normes suprêmes en droit français, et primaient donc sur les traités. C'est d'ailleurs ce qui résulte d'une lecture logique des articles 54 ("l'autorisation de ratifier ou d'approuver l'engagement international (comportant une clause contraire à la Constitution) ne peut intervenir qu'après la révision de la Constitution") et 55 ("Les traités (…) ont (…) une autorité supérieure à celle des lois") de la Constitution. Enfin, s'agissant du Conseil constitutionnel, si sa décision du 10 juin 2004 affirme que le contrôle de la correcte transposition des directives communautaires relève en principe de la Cour de Justice des Communautés européennes, il précise bien qu'il serait conduit à s'opposer à une telle transposition dans l'hypothèse où celle-ci serait incompatible avec une disposition expresse de nature constitutionnelle [1]. Dès lors, la question de l'articulation et de la hiérarchie entre Constitution française et droit communautaire paraît loin d'être réglée. L'intérêt de la décision que va rendre le Conseil constitutionnel est donc de ce point de vue évidente

La seconde question juridique qui fait l'objet de débats est relative au droit d'asile. En effet, certains observateurs affirment que les dispositions de l'article II-78 seraient contraires au droit constitutionnel en la matière. Aux termes de ces dispositions : « Le droit d'asile est garanti dans le respect des règles de la convention de Genève du 28 juillet 1951 et du protocole du 31 janvier 1967 relatifs au statut des réfugiés et conformément à la Constitution ». Selon certains, il y aurait là un élargissement des possibilités d'asile en France, ces dernières étant réduites selon eux aux personnes persécutées. Toutefois, il y a là à notre sens une méconnaissance du texte constitutionnel français.

Certes, le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, qui fait pleinement partie des normes de valeur constitutionnelle, affirme dans son quatrième alinéa : « Tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d'asile sur les territoires de la République ».

Mais le cadre constitutionnel du droit d'asile a depuis lors été grandement élargi. En effet, après une décision du Conseil constitutionnel du mois d'août 1993, une révision constitutionnelle en date du 25 novembre 1993 a inséré un nouvel article 53-1 dans la Constitution française, aux termes duquel : « La République peut conclure avec les Etats européens qui sont liés par des engagements identiques aux siens en matière d'asile et de protection des droits de l'homme et des libertés fondamentales des accords déterminant leurs compétences respectives pour l'examen des demandes d'asile qui leur sont présentées ». Et ce n'est que dans le second alinéa de ce texte que l'on peut lire : « Toutefois, même si la demande n'entre pas dans leur compétence en vertu de ces accords, les autorités de la République ont toujours le droit de donner asile à tout étranger persécuté en raison de son action en faveur de la liberté ou qui sollicite la protection de la France pour un autre motif ». La présentation même de cet article démontre que le droit français en matière d'asile ne se limite nullement à l'accueil des « étrangers persécutés en raison de leur action en faveur de la liberté », puisque cette formule est elle-même comprise comme venant élargir le champ du droit d'asile.

B- Questions de principe

Deux questions de principe au moins nous semblent justifier des développements particuliers.

La première question de principe que pose la Constitution européenne européen est celle de l'indivisibilité de la République. En effet, nombreux sont ceux qui présentent la Constitution européenne comme mettant en cause cette indivisibilité, notamment en reconnaissant dans ses articles II-81 et II-85 les minorités.

Toutefois, à notre sens, cette reconnaissance, qui n'est au demeurant pas complète (elle consiste d'une part à interdire les discriminations fondées sur l'appartenance à une minorité nationale, d'autre part à reconnaître la diversité culturelle, religieuse et linguistique de l'Europe), ne suffit pas à porter atteinte à l'indivisibilité de la République française, affirmée à l'article 1er de la Constitution du 4 octobre 1958.

On peut même considérer que tout danger de ce point de vue est évité par un article de la Constitution européenne elle-même. En effet, aux termes de l'article I-5 1. du texte : « L'Union respecte l'égalité des Etats membres devant la Constitution ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l'autonomie locale et régionale ». Si les mots ont un sens, et sauf à instruire un procès en arrière-pensées aux rédacteurs du texte, cet article préserve la France contre toute remise en cause du caractère indivisible de sa République.

La seconde question de principe porte sur celle la laïcité de l'Etat [2]. On se souvient que, déjà, lors des débats entourant la rédaction de la Charte européenne des droits fondamentaux, la question de l'héritage « religieux » de l'Europe posait un problème de taille pour la France, qui y voyait une remise en cause de la laïcité de son Etat. Finalement, un compromis fut trouvé pour reconnaître le « patrimoine spirituel et moral » de l'Europe. En outre, la question était un peu moins sensible, la Charte n'ayant pas, dans un premier temps, de valeur contraignante.

Il convient surtout d'évoquer les dispositions de l'article II-70 1. de la Constitution européenne, selon lequel : « Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion. Ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l'enseignement, les pratiques et l'accomplissement des rites ». Ainsi énoncée, il peut sembler que la mention du droit de manifester sa religion, y compris « en public », est difficilement compatible avec les dispositions de l'article 1er de la Constitution du 4 octobre 1958 selon lesquelles « la France est une République (…) laïque ». On peut douter de la possibilité, dans le cadre d'un Etat affirmant sa laïcité, de manifester en public son appartenance religieuse « par les pratiques et l'accomplissement des rites ». Pris à la lettre, ce texte permettrait par exemple à des fonctionnaires français, participant à la mise en œuvre de politiques communautaires, de manifester leur affiliation religieuse par une « pratique » telle que le port d'insignes religieux (kippa, foulard, croix…). Dès lors, les dispositions de l'article 1er de la Constitution française, entendues avec une relative rigueur, peuvent entraîner une déclaration de non-conformité des dispositions de l'article II-70 de la Constitution européenne.

Il convient toutefois de préciser que cet article II-70 est la reprise des stipulations de l'article 9 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (CEDH). En vertu des dispositions de l'article II-112 de la Constitution européenne, il doit revêtir le même sens et la même portée que le texte de la CEDH. C'est dire, entre autres, que ces libertés peuvent être limitées en vue de la protection d'un intérêt majeur tel que la sécurité publique, l'ordre public, la santé ou la morale publiques, la protection des droits et libertés d'autrui. En outre, la déclaration n° 12, annexée à la Constitution européenne, précise que le "droit garanti au paragraphe 2 (de l'article 9 de la CEDH, c'est-à-dire la possibilité de limiter la liberté religieuse pour les motifs sus-énoncés) correspond aux traditions constitutionnelles nationales et à l'évolution des législations nationales sur ce point". C'est dire que, dans ce cadre, serait par exemple pris en compte les évolutions du droit français dans ce domaine, telles que la loi de mars 2004 prohibant le port de certains signes religieux à l'école. On notera cependant que le simple fait que ce texte soit une reprise de la CEDH ne le met pas forcément à l'abri d'une sanction de la part du Conseil constitutionnel. En effet, il faut rappeler que la Convention européenne des droits de l'homme n'a pas fait l'objet d'un contrôle de constitutionnalité avant sa ratification par la France en 1974.

Enfin, il n'est pas à exclure que la décision relative à la Constitution européenne soit l'occasion pour le Conseil constitutionnel d'adopter une approche « ouverte » (vulgate impropre mais désormais quasi-officielle) de la laïcité. Dans une telle hypothèse, le Conseil pourrait alors considérer que la manifestation publique de l'appartenance religieuse est possible aussi longtemps qu'elle ne compromet ni l'ordre public ni la liberté de pensée d'autrui, en quelque sorte sur le modèle du Conseil d'Etat dans son avis du 27 novembre 1989 et sa décision Kherouaa du 2 novembre 1992 sur la question du port d'insignes religieux dans les enceintes scolaires. Dans ses conclusions sur cette dernière affaire, le commissaire du gouvernement David Kessler affirmait notamment : "La laïcité n'apparaît plus comme un principe qui justifie l'interdiction de toute manifestation religieuse. l'enseignement est laïque, non parce qu'il interdit l'expression des différentes fois mais au contraire parce qu'il les tolère toutes". Le juge constitutionnel pourrait être tenté de s'inspirer de tels principes pour réinterpréter l'exigence de laïcité de l'Etat posée à l'article 1er de la Constitution française.

Ainsi, l'appréciation du Conseil constitutionnel ne présente pas un simple intérêt du point de vue européen. Elle servira également d'indication sur la question de savoir si la laïcité « à la française » garde une forte particularité au sein de l'Union européenne ou si elle se rapproche d'un modèle de tolérance.

On constate donc que les questions de constitutionnalité ne manquent pas dans la Constitution européenne. Encore n'avons-nous fait qu'évoquer quelques-uns des points pouvant poser question dans le cadre du contrôle de constitutionnalité. La décision, qui devrait intervenir au plus tard dans trois semaines, est très attendue. D'un point de vue juridique, elle permettra de vérifier la plus ou moins grande rigueur du Conseil constitutionnel dans sa compréhension de la notion d'atteinte aux conditions essentielles d'exercice de la souveraineté. Mais il ne faut pas oublier que la lecture et l'interprétation du traité que proposera le Conseil constitutionnel auront aussi un fort retentissement politique dans le cadre de la période de ratification référendaire qui s'ouvre.